《电子商务法》知识产权条款的理解

文 / 徐洪  杭州千克知识产权代理有限公司  专利代理人、律师、一级市政建造师

《电子商务法》将于2019年1月1日正式实施，其中的41-45条为相应的知识产权保护条款，从条款内容看，其借鉴了《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规的条文，进一步规范和明确了“避风港原则”及“红旗标准”，以下做一简要整理，以期抛砖引玉。

第四十一条

电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

该条为宣誓条款，无其他特别含义，在此不做解读。

第四十二条

知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

目前，阿里平台（以阿里平台为例，包括淘宝、天猫、1688等）应对权利人的投诉，平台扮演的角色为居中裁判为主。

权利人需要向平台提交侵权事实的初步证据，通常包括主体证据、侵权事实存在的证据等，具体包括：权利基础、主体资料、涉嫌侵权页面链接、涉嫌侵权产品照片、涉嫌侵权产品、商标或专利比对意见等，在平台判定为“侵权”的情况下，其采取的措施通常为删除商品或链接。

其中商标和外观设计的比对判断较为简单直观，但实用新型和发明往往涉及内部结构，相对更为复杂，较难从图片或者照片中获得准确的比对结果，因此在权利人提交书面的比对意见基础上，可能还需要权利人前往杭州现场——

淘宝、天猫平台现场投诉、申诉地址：杭州文一西路969号阿里巴巴西溪园区

1688平台现场投诉、申诉地址：杭州滨江区网商路699号阿里巴巴滨江园区

在平台工作人员的共同参与下，将涉嫌侵权产品与专利进行比对。

程序方面，阿里系平台现行规则为专利权人在提交相应的涉嫌侵权初步证据后，平台通常会在1-2个工作日内将涉嫌侵权的初步证据转送至平台内经营者，平台内经营者收到该初步证据后，在三个工作日内进行申辩，平台会在1-2个工作日对申辩材料进行审核和判断。在平台认为其申辩不成立或者平台内经营者未申辩的情况下，相应的链接和商品将会删除。删除或下架之后三个工作日内，平台内经营者还可以提交一次申诉，如果申诉成功，商品和链接将予以恢复。

从整个流程上看，阿里平台的处理速度还是比较快，最快在4-5个工作日即可将涉嫌侵权产品删除。另外，一般情况下，当专利权人已经向法院起诉平台内经营者和平台共同侵权同时又提起了平台投诉，则平台的处理方式大概率以删除涉嫌商品和链接为主，但如果平台能够确认平台内经营者不构成侵权，也可能不予删除，而是选择和平台内经营者共同承担侵权风险。

从《电子商务法》第四十二条的文字描述来看，现行阿里平台规则并不完全符合法律的相关要求。法律规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取“必要措施”，并将该通知转送平台内经营者。其中“及时”为多久，法律并未明确，“必要措施”应与第一款“必要措施”同义，通常为删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等，即当接到权利人合格的侵权通知前提下，平台应当直接采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施，同时通知平台内经营者，而无需审核平台内经营者的提供的相应申辩材料，否则将对损失的扩大部分承担连带责任。

因此，在《电子商务法》正式施行之后，在该条款的指引下，平台“宁错勿纵”地选择采取必要措施是高概率的事件，也是理性选择。该条款无疑加大了平台内经营者的风险承担，部分商家可能被误伤。

第四十二条第三款规定了“通知错误”时投诉人应当承担的法律责任及被投诉人因“通知错误”而享有的救济。该条款立法意图应当为制约和规制权利的不当行使，维护平台内经营者的合法权利。但实际上，该条款很可能并不能达到预期的目的。法条首先明确了权利人在非恶意“通知错误”的情况下需要承担责任，但何为“通知错误”，具体包括哪些情形，并未明确。非恶意“通知错误”的情形可能包括：

（一）权利人无效的权利基础。1、权利人投诉时权利基础不具有效力。2、投诉时权利有效，但最终经过行政或司法程序确定为无效。笔者认为，在第1种情况下，可以认定为权利人“通知错误”。但遇第2种情况时，由于相关法律规定专利、商标等知识产权均不能溯及既往，已执行的赔偿或已造成的损失不能得到返还或者得到救济。若此时认为“通知错误”，而要求权利人承担相应民事责任是不恰当的。

（二）平台内经营者最终被法院生效判决认定为不侵权。在这种情况下，经过司法程序一审二审，等到法院判决最终生效，往往需要1-2年甚至数年时间，这可能已经到达或者接近很多产品、甚至经营者的经营寿命，这对于日新月异和市场份额剧烈变化的电子商务市场来说，无疑打击巨大。另外，在权利人正常合法投诉的情况下，因权利人并非司法裁判机关，在其认为侵权，但最终法院判定为不侵权的情况下，让权利人承担“通知错误”的民事责任，似乎也对权利人不公。侵权责任一般以过错为原则，即有过错才需要承担侵权责任。即使平台内经营者最终被判定为不侵犯其知识产权，但权利人通知平台进行投诉维权是维护自身的合法权利，那权利人又有什么过错呢？让其承担民事责任似乎也有所不妥。

从“通知错误”救济方式来看，《民法总则》规定民事责任包括：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。具体将采用何种救济方式，也将视案情而定。我国民事赔偿制度一般以填平制度为主，即受害人应当举证自身因对方侵权造成的直接和间接损失，对于电子商务平台内的经营者，直接和间接损失很难举证判断，而对于一般商家最为在意的商品销售预期利益，因其具有很强的不确定性，也通常难以得到法院的支持。

关于“恶意发出错误通知，加倍承担赔偿责任”的规定。此时，“恶意”的认定也将是困难重重，“恶意”指侵权人的主观心态，其并没有明确的法律指引，通常需要进入司法程序，由法官根据相应客观事实，依照诚实信用原则、商业伦理道德等进行综合判断和内心确定，司法实践中被认定为“恶意”的很少。笔者认为，可能被认为“恶意”的外在表现要素有：

（一）明知权利无效，仍然投诉或者起诉；

（二）本身并未生产及销售而以投诉或者起诉获得赔偿或调解款为业；

（三）已被判定为不侵权仍然投诉、起诉；

（四）多次投诉、大范围投诉；

（五）明知被投诉人产品来源合法（合法许可或者来源于权利人）等。

值得注意的是，此处的法律责任承担也与“通知错误”的责任承担有所区别，为加倍承担“赔偿责任”，而通知错误为承担“民事责任”。因此，在诉讼进程经常持续数年的情况下，第四十二条第三款对于规制不良权利人，防止恶意投诉，很可能只是“看上去很美”。

第四十三条

平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

第四十三条第一款明确了平台内经营者接到侵权通知时，可以提交不侵权声明进行应对，声明应当包括不侵权初步证据。此处的“不侵权初步证据”通常包括：（一）不侵权法律意见（未落入专利保护范围，非同类、相似商品，商标不近似等）；（二）现有技术抗辩（专利）；（三）在先使用抗辩（商标）；（四）专利申请日前已被公开；（五）产品来源于权利人等。

第四十三条第二款明确平台将“不侵权声明”转送投诉人时，并没有“及时”的时间要求，“投诉或者起诉通知”应当指行政或者司法机关的案件受理通知书，否则无法确定权利人是否已经真实投诉或者起诉。这与《专利法》的诉前证据保全规定基本一致，但鉴于当前行政机关、法院立案程序、速度不一，还有路途及邮寄时间问题，15天的时间略显紧张。

从文义理解，只要权利人提起了行政投诉或者诉讼，平台经营者就不能解除已采取的“必要措施”。在对争议的处理效率上，行政机关通常会比司法机关快很多，但其做出的处理结果往往并非终局，是否侵权的判定还是需要以生效法院判决为准。因此，只要权利人坚持，“必要措施”很有可能仍将持续旷日持久，正当的不侵权商家最终也可能会被迫接受“迟到的正义非正义”后果。

第四十四条

电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果。

该条款规定了平台经营者对于处理结果及双方的来往通知、声明等应当“及时”公示，公示要求应当是不限于仅向权利人和被投诉人公开，而是平台所有的经营者及消费者均可以查看相应内容。

第四十五条

电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

该条即为“红旗标准”。为平台经营者明知或应知侵权，应承担的义务及未履行义务时承担的法律责任。该条款直接借鉴了《侵权责任法》三十六条第三款的相关规定，不同的是《侵权责任法》的规定民事权益涵盖范围更广。如何理解该条款的“知道或者应当知道”，可以借鉴《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条的相关规定：“人民法院依据侵权责任法第三十六条第三款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：

（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；

（二）网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；

（三）该网络信息侵害人身权益的类型及明显程度；

（四）该网络信息的社会影响程度或者一定时间内的浏览量；

（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；

（七）与本案相关的其他因素。

但值得注意的是该司法解释针对的是利用信息网络侵犯他人人身权益，知识产权则以财产权益为主，但相应的司法精神应当是一以贯之的。

另外，从整个《电子商务法》知识产权的规则来看，平台经营者扮演的角色以信息传递者为主，并且根据法律的规定采取相应的“必要措施”。笔者认为，这是恰当的。知识产权是专业学科，涉及内容很多，平台经营者通常没有能力也没有必要做出很准确的判断。但这并不是绝对的，第45条又将主动判断作为平台经营者的必要义务，但因其主动判断的“不专业性”，平台经营者也更有动机在无法确认是否侵权的情况下直接采取“必要措施”。

 结 语

从立法上看，《电子商务法》无疑是一个巨大的进步，国家有必要对新兴的行业和市场做出相应的法律指引，以更利于行业的健康发展。从法条的内容来看，《电子商务法》中的知识产权规则更倾向于保护权利人，而要求平台内经营者拥有较高的注意义务，这与当前加强知识产权保护的司法趋势是一致的。应该说《电子商务法》对经营者的保障仍有提升的空间，但因国际、国内都缺乏相应的立法经验和实践基础，本身也是在摸石头过河，相信随着《电子商务法》的进一步实施，其将更好的权衡各方利益，为市场经济服务。

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